Een directeur-grootaandeelhouder (DGA) heeft alle aandelen in een pensioen-BV die in eigen beheer zijn inmiddels ingegane pensioenregeling uitvoert. De BV heeft een negatief vermogen en een pensioenvoorziening van € 403.000. Naast beleggingen heeft de BV vorderingen op de DGA van € 242.000. Besloten wordt het aandelenkapitaal met € 233.00 af te stempelen en dat bedrag te verrekenen met de vorderingen op de DGA. Een forse aanslag inkomstenbelasting volgt.

De terugbetaling van gestort kapitaal is, mits correct uitgevoerd, in beginsel belastingvrij. Toch gaat het hier mis. De Belastingdienst vindt namelijk dat de terugbetaling van kapitaal eigenlijk betekent dat de DGA zijn gehele pensioenaanspraak heeft prijsgegeven.

Afkoop of prijsgeven?
Als een aanspraak uit een pensioenregeling wordt afgekocht, dan wordt deze volgens de wet op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking. Een pensioenaanspraak die in eigen beheer is verzekerd, wordt tot het loon uit een vroegere dienstbetrekking gerekend als die aanspraak wordt prijsgegeven, behalve voor zover die aanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar is.

Standpunt Belastingdienst
De Belastingdienst stelt dat de DGA zijn pensioenaanspraak (gedeeltelijk) heeft afgekocht, zodat de gehele aanspraak tot het loon moet worden gerekend. Het door de BV terugbetaalde aandelenkapitaal moet namelijk worden gezien als afkoopsom. De BV is bovendien door die terugbetaling niet langer in staat het pensioen (volledig) uit te keren.

Standpunt DGA
De DGA bestrijdt dat hij het pensioen heeft afgekocht. Volgens hem is sprake van een onbelaste terugbetaling van kapitaal als gevolg van afstempeling van de aandelen in de BV. Die terugbetaling kan niet worden gezien als een afkoopsom voor de pensioenaanspraak.

Oordeel rechter
Volgens de rechter betekent de terugbetaling fiscaalrechtelijk een (gedeeltelijke) afkoop van het  pensioen van de DGA. De Belastingdienst wordt dus in het gelijk gesteld.

Door de terugbetaling van kapitaal is het negatieve vermogen van de BV verder afgenomen. Daardoor is de pensioenaanspraak, voor zover die aanspraak nog voor verwezenlijking vatbaar was, nog minder voor verwezenlijking vatbaar geworden. Het is daarmee uiterst onwaarschijnlijk geworden dat de BV de verschuldigde uitkeringen in de toekomst geheel zal kunnen doen.

Hierbij speelt mee dat de DGA enig aandeelhouder was van de BV op het moment van de terugbetaling van kapitaal en hij in beginsel zelfstandig tot de terugbetaling van kapitaal kon beslissen en dat ook heeft gedaan.

Dit betekent dat de DGA zijn pensioenaanspraak in ieder geval gedeeltelijk heeft afgekocht. Daarom heeft de Belastingdienst de volledige pensioenaanspraak terecht tot het inkomen van de DGA gerekend. De wet biedt immers geen ruimte om in zo’n geval slechts een gedeelte van die aanspraak tot het inkomen te rekenen.

Let op: Als een BV feitelijk onvoldoende vermogen heeft om pensioen in eigen beheer uit te keren, kan dat forse fiscale consequenties hebben. Daarom is de dekkingsgraad bij uw eigen BV een onderwerp van gesprek met uw adviseur.